De Corona Kronieken: deel VIII: een prik-kelbaar onderwerp: vaccinatieplicht voor de werknemer?

Hoewel iedereen dit liever anders zou zien, kunnen we er helaas niet omheen: het coronavirus speelt inmiddels al bijna 1,5 jaar een zeer grote rol in ons leven. Als een donkere wolk hangt het boven ons hoofd. Maar het lijkt erop dat er licht is aan het einde van de tunnel. Over de hele wereld is men inmiddels begonnen met vaccineren, zo ook in Nederland. Iit onderzoek blijkt dat lang niet iedereen voorstander van het vaccin is en zijn er een hoop mensen die aangeven twijfels te hebben omtrent het vaccineren of het vaccin überhaupt niet toegediend wensen te krijgen. Indien deze mensen ervoor kiezen zich niet te laten vaccineren, roept dit vragen op.

Sommige landen overwegen een vaccinatieplicht. Dat is in Nederland vooralsnog niet aan de orde. Er zijn ook werkgevers die erover denken om hun werknemers te verplichten om zich te laten inenten. De vraag rijst uiteraard of dat zomaar mag? En mag de werkgever bijhouden wie is ingeënt? Het doel van deze blog is om deze vragen vanuit een juridisch perspectief te beantwoorden en daarbij is het uitdrukkelijk niet de bedoeling een algemene discussie aan te gaan over wel of niet vaccineren. Ieder heeft recht op zijn of haar mening. Ik leg de juridische spelregels uit en om met de woorden van de voormalige rechter Frank Visser te spreken: ‘daarmee moet je het doen’.

Vaccinatieplicht bestaat in zijn algemeenheid niet

In Nederland is er geen plicht om je te laten vaccineren. Je mag ervoor kiezen. Deze vrijheid is verankerd in onze Grondwet, denk daarbij aan de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam (artikel 11 van de Grondwet), recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 van de Grondwet) en in sommige gevallen ook de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging (artikel 6 van de Grondwet). Dit kan wel veranderen, aangezien het Europees Hof voor de rechten van de Mens (EHRM) heeft geoordeeld dat een land mag besluiten om een vaccinatieplicht in te stellen. In ieder geval in de context van het coronavirus. Vooralsnog is hiervan in Nederland geen sprake.

In sommige gevallen is een beperking van grondrechten gerechtvaardigd. Alvorens dat aan de orde is, dienen de volgende vragen in ieder geval met “ja” te worden beantwoord:

• dient de inbreuk op het grondrecht een legitiem doel?
• is de handeling een geschikt middel om het doel te bereiken?
• is de inbreuk in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het doel?

Want een werkgever heeft toch een zorgplicht voor werknemers en derden?

Elke werkgever moet een veilige werkomgeving bieden (artikel 7:658 BW). Dus dan mag een werkgever toch ook vragen aan zijn of haar werknemers om zich te laten vaccineren? Vragen staat inderdaad vrij. Verplichten is iets anders.

In verband met het coronavirus is een werkgever uit hoofde van zijn of haar zorgplicht gehouden om werkplekken aan te passen. De kans op besmetting van werknemers en derden (bijvoorbeeld patiënten) moet zo klein mogelijk blijven. De zorgplicht reikt niet zover dat een werkgever tot vaccinatie kan of moet verplichten. Werkgevers kunnen werknemers ook niet uitsluiten van het werk als ze niet gevaccineerd zijn.

Hoe zit het dan met de veilige werkomgeving?

Als je niet weet wie zich wel en niet hebben laten vaccineren kun je dan wel voldoen aan je verplichting om een veilige werkomgeving te bieden? Ja, dat kan. In ieder geval op dit moment wel. Dus ook dat is geen reden om een vaccinatieplicht in te voeren of een vaccinatiebewijs te vragen.

Een mondkapje laten dragen mag wel. In sommige gevallen – denk bijvoorbeeld aan supermarkten – moet dat zelfs. Ook de andere richtlijnen van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) moeten vanzelfsprekend door werkgevers en werknemers in acht worden genomen, zo heeft de rechtbank Midden-Nederland op 13 januari 2021 in een kort geding bepaald. De werkgever in casu mocht de loonbetaling opschorten tot de werknemer zijn werk met een mondkapje op zou vervatten. “Hoewel de effectiviteit van het mondkapje wordt getwist, is het een maatschappelijk middel”, aldus de voorzieningenrechter. Volgens de voorzieningenrechter was het voorkomen van coronabesmettingen op de werkvloer en het bedrijfsbelang om te voorkomen dat loon doorbetaald moet worden tijdens ziekte voldoen legitiem om een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 van de Grondwet) te rechtvaardigen. Maar dat ging om het verplicht dragen van een mondkapje. Dat gaat natuurlijk veel minder ver dan een vaccinatieplicht.

Er is dus geen algemene vaccinatieplicht. Dat brengt met zich mee dat als een werkgever die een ongevaccineerde werknemer niet wil toelaten op de werkplek, het risico van de gevolgen daarvan draagt. Je betaalt dus gewoon zijn loon door. Met andere woorden: een werkgever mag zijn of haar niet gevaccineerde werknemer huiswaarts sturen maar is in dat geval wel gehouden tot loondoorbetaling.

In heel uitzonderlijke gevallen kan dat anders zijn, maar dan moet het belang van de werkgever zwaarder wegen dan het belang van de werknemer. Dat zou het geval kunnen zijn in de zorg bijvoorbeeld. Maar dan bestaat ook nog de verplichting om de werknemer te herplaatsen in een passende functie.

Vragen naar vaccinatiebewijs?

Je mag dus je werknemers niet verplichten om zich te laten vaccineren. Maar mag je ze dan op zijn minst wel vragen óf ze gevaccineerd zijn?

Het korte antwoord hierop is: nee. Dat heeft te maken met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). De keuze van een werknemer om zich wel of niet te laten vaccineren heeft betrekking op de gezondheid van de werknemer. Deze gegevens zijn te kwalificeren als bijzondere persoonsgegevens. Op grond van de AVG is verwerking en registratie van deze gegevens in beginsel niet toegestaan (artikel 9 AVG). Het bijhouden van een lijst met werknemers die niet gevaccineerd zijn is dus niet mogelijk. Indien er geen sprake is van registratie en/of verwerking is de AVG echter niet van toepassing. Of een werknemer zich wel of niet heeft laten vaccineren is een medische vraag en daar heeft de werkgever niets mee te maken.

Meld een werknemer het uit zichzelf? Dag mat uiteraard, maar dan mag je het niet vastleggen in zijn dossier of in een ander bestand. Zelfs niet als hij of zij daar toestemming voor geeft.

Hoewel het een ‘prik-kelbaar’ onderwerp blijft en er ongetwijfeld nog de nodige discussies over gevoerd zullen gaan worden luidt de conclusie dat werkgevers arbeidsrechtelijke gevolgen kunnen verbinden aan het weigeren van een vaccinatie door werknemers. Nog een kleine tip voor werkgevers van werknemers die zich wél willen laten vaccineren: leg deze werknemers geen strobreed in de weg om zich te laten vaccineren (eventueel onder werktijd) en schrijf het niet van de vrije tijd af. Dit valt namelijk onder calamiteiten- en kort verzuimverlof.